Протоколи про результати контролю за скоєнням злочину не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії. Такий висновок зробив ВС в постанові №344/16316/15-к.
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
24 січня 2019 року м.Київ №344/16316/15-к
Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого — СТОРОЖЕНКА С.О.,
суддів: МАРЧУК Н.О., ШЕВЧЕНКО Т.В. —
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15.03.2017 та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 15.06.2017 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015090010004350, за обвинуваченням
Особи 3, Інформація 1, громадянина України, уродженця та жителя м.Івано-Франківська, раніше засудженого вироком Тисменицького районного суду від 2.04.2013 за ч.1 ст.317, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263, ч.1 ст.69 Кримінального кодексу до 2-х років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна, 29.11.2014 звільненого по відбутті покарання,
у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Івано-Франківський міськсуд вироком від 15.03.2017 визнав винуватим та засудив Особу 3 за ч.2 ст.307 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна. Ухвалив стягнути з Особи 3 на користь держави 4454,40 грн. витрат на проведення експертиз.
Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 15.06.2017 вирок суду першої інстанції залишив без змін, а апеляційні скарги засудженого Особи 3 та захисника — без задоволення.
За вироком суду Особу 3 визнано винним і засуджено за те, що він, маючи незняту та непогашену судимість за стст.309, 317 КК, за обставин, викладених у вироку, незаконно повторно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений, — «амфетамін» та наркотичний засіб, обіг якого обмежений, — «бупренорфін», які зберігав з метою подальшого незаконного збуту і незаконно повторно збував у м.Івано-Франківську на вул.Сорохтея, а саме […].
Крім цього, 5.07.2015, у період з 21:50 до 22:45, під час обшуку за місцем проживання Особи 3 за Адресою 1 працівники поліції виявили та вилучили психотропну речовину, обіг якої обмежений, — «амфетамін» у кількості 0,0331 гр, яку він зберігав з метою подальшого збуту.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить вимогу про скасування судових рішень щодо Особи 3 та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу.
Вважає, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів його винуватості, оскільки зібрані в спосіб, не передбачений законом.
Зазначає про незаконність негласних слідчих дій, зокрема про порушення вимог ст.271 КПК під час проведення таких дій у вигляді контролю за скоєнням злочину. Ні орган досудового розслідування, ні прокурор під час судового провадження не надали доказів наявності в оперативних органів підстав та приводів для проведення оперативної закупки тощо.
Переконана, що мало місце підбурювання Особи 3 до скоєння злочину з боку працівників правоохоронних органів, з позиції Європейського суду з прав людини щодо застосування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Апеляційний суд зазначених порушень не виправив, доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив, не надав на них обґрунтованих відповідей, не спростував їх.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник підтримала касаційну скаргу в повному обсязі, просила скасувати судові рішення, провадження закрити. Прокурор заперечував, вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив в її задоволенні відмовити, називаючи доводи на її необґрунтованість.
Мотиви Суду
<…> Відповідно до вимог ч.3 ст.62 Конституції та рішення Конституційного Суду від 20.10.2001 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина, або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
Органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, згідно з ч.2 ст.19 Конституції зобов᾽язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами.
З матеріалів кримінального провадження видно, що, не погодившись з вироком суду першої інстанції, яким Особу 3 було визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, сторона захисту подала до апеляційного суду апеляційні скарги, в яких ставилася вимога, зокрема, про його скасування й закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв᾽язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості Особи 3 та вичерпано можливості їх отримання.
Так, засуджений та його захисник зазначали про недопустимість доказів, на підставі яких суд дійшов висновку про винуватість Особи 3 у скоєнні інкримінованого йому злочину, з огляду на незаконність проведення негласних слідчих дій, допущення порушень вимог кримінального процесуального закону при їх одержанні (зокрема, недотримання вимог ст.271 КПК під час проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за скоєнням злочину), а також вказували на неналежну перевірку судом фактів підбурювання до скоєння злочинів з боку працівників правоохоронних органів, з позиції ЄСПЛ щодо застосування положень конвенції. Зазначали про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Проте апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги, вибірково перевірив викладені в них доводи та залишив поза своєю увагою твердження про порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих дій і належним чином не перевірив доводів сторони захисту з приводу провокації скоєння злочину. При цьому, всупереч вимогам ст.419 КПК, апеляційний суд у своєму рішенні не дав на них належних відповідей, які ґрунтувалися б на вимогах кримінального процесуального закону.
Так, відхиляючи доводи про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення негласних слідчих дій, апеляційний суд належним чином не перевірив законності порядку їх проведення.
Згідно з вимогами ч.7 ст.271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за скоєнням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього кодексу, зобов᾽язаний викласти у тому числі обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на скоєння злочину.
Зважаючи на викладені положення закону, наявність рішень прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину підлягає обов᾽язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання відповідно до ст.94 КПК належними, допустимими, достовірними доказів, якими у вироку обґрунтована доведеність скоєння засудженим інкримінованих злочинів.
Водночас матеріали кримінального провадження щодо Особи 3 таких постанов прокурора не містять, що не може не викликати певних сумнівів у законності проведення оперативних закупок.
Протоколи про результати контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу в Особи 3 не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за скоєнням злочину.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про те, що протоколи оперативної закупки складені відповідно до вимог КПК, у зв᾽язку із чим доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості цих доказів було визнано безпідставними.
Крім того, відхиляючи доводи апеляційних скарг щодо відсутності належних та допустимих доказів винуватості Особи 3 у скоєнні інкримінованого йому злочину, апеляційний суд належним чином не перевірив законності порядку проведення й інших негласних слідчих дій.
Отже, апеляційний суд не дослідив обставин, які мають істотне значення для вирішення питання про допустимість доказів, покладених в основу вироку, та входять до предмета доказування в кримінальному провадженні.
Також апеляційний суд не приділив належної уваги доводам апеляційних скарг щодо фактів підбурювання Особи 3 до скоєння злочинів з боку працівників правоохоронних органів з огляду на позицію ЄСПЛ з цього приводу, а в ухвалі обмежився лише формальним посиланням на показання свідків Особи 4 та Особи 5, які брали участь у проведенні оперативних закупок як закупники.
За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції щодо Особи 3 не може вважатися законною й обґрунтованою, оскільки конкретних та чітких відповідей на всі доводи апеляцій не містить, а отже, не відповідає вимогам ст.419 КПК.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду щодо Особи 3 необхідно скасувати з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 438 КПК, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону та врахуванням правового висновку, викладеного в постанові ВП ВС (справа №751/7557/15-к), проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних і касаційній скаргах, та відповідно до вимог ст.370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись стст.433, 434, 436—438, 441, 442 КПК, п.4 §3 розд.4 закону № 2147-VIII від 3.10.2017, ВС
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 15.06.2017 щодо Особи 3 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
_03_03.png)
