Суд повинен установлювати походження коштів, які використовувалися для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Такий висновок зробив ВС в постанові №369/10396/13-к.
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
24 січня 2019 року м.Київ №369/10396/13-к
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого — МОГИЛЬНОГО О.П.,
суддів: МАРЧУКА О.П., НАСТАВНОГО В.В. —
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого Особи 2 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 6.11.2015 та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2.10.2017 у кримінальному провадженні №1201310001000036 за обвинуваченням Особи 2, Інформація 1, громадянина України, уродженця та жителя Адреса 1, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 Кримінального кодексу.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Києво-Святошинського райсуду від 6.11.2015 Особу 2 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.368 КК до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки.
Ухвалою АСКО від 2.10.2017 вирок щодо Особи 2 залишено без змін.
Згідно з вироком суду Особу 2 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи службовою особою, працюючи державним виконавцем відділу ДВС Києво-Святошинського райуправління юстиції Київської області, використовуючи своє службове становище, з використанням наданих йому повноважень на виконання рішень судів, із метою незаконного особистого збагачення, 1.08.2013, приблизно о 18:00, на перехресті вул. Ломоносова та Лесі Українки в м.Вишневе Києво-Святошинського району Київської області за несвоєчасне накладення арешту на майно боржника та оголошення заборони на відчуження земельної ділянки за Адресою 2 отримав від Особи 3, який представляв інтереси Особи 4 та Особи 5, неправомірну вигоду — кошти в сумі 104000 грн., після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений Особа 2 просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, а кримінальне провадження закрити. Зазначає, що висновки суду про доведеність вини за ч.2 ст.368 КК не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що докази, отримані за результатами проведення негласних слідчих дій, є недопустимими й неналежними, оскільки стороні захисту відповідно до вимог ст.290 КПК не були відкриті, а в матеріалах провадження відсутні доручення слідчого, прокурора на проведення оперативними працівниками негласних слідчих дій. Посилається на те, що протокол огляду, помітки та вручення коштів від 1.08.2013 та похідні від нього докази є недопустимими. Зазначає про відсутність у матеріалах провадження доказів походження коштів, які були вручені як неправомірна вигода, а також про невідповідність протоколів негласних слідчих дій вимогам стст.104, 252 КПК. Вказує, що правоохоронні органи підбурили його до скоєння злочину. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не перевірив та не спростував доводи апеляційної скарги, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам ст.419 КПК. Додатково звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції, порушуючи право на захист, безпідставно врахував докази, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений Особа 2 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з вимогами ст.433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст.438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому в ст.412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвала суду апеляційної інстанції є такою, яка постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою передчасне рішення про правильність застосування місцевим судом кримінального закону, і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду з огляду на таке.
Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно ст.419 КПК містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій мають бути зазначені: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Одночасно згідно з вимогами ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов’язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, захисник Особи 6 звернувся з апеляційною скаргою на вказане судове рішення, в якій зазначав про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущенні під час досудового розслідування, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, що, на його думку, потягло за собою необґрунтоване засудження Особи 2 за ч.2 ст.286 КК.
При цьому сторона захисту звертала увагу суду апеляційної інстанції, крім іншого, на те, що докази, на які посилався суд в оскаржуваному вироку, є недопустимими, оскільки отримані органами досудового розслідування з істотним порушенням прав та свобод людини. Так, в апеляційній скарзі наголошувалося на тому, що джерело походження коштів, які вручалися Особі 7, не встановлено, в матеріалах провадження відсутні доручення прокурора, слідчого на проведення негласних слідчих дій, ухвали суду апеляційної інстанції, якими санкціоновані певні негласні слідчі дії, не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК, протоколи негласних слідчих дій не відповідають вимогам стст.104, 252 КПК, а скоєння злочину відбулося внаслідок провокування з боку правоохоронних органів. Також захисник наголошував на неправильності вирішення питання про арештоване майно та визначення особи, якій належало повернути заставу, внесену за Особу 2.
Суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю прийнятого місцевим судом рішення про доведеність винуватості Особи 2 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК, та немотивовано визнав безпідставними доводи, наведені в апеляційній скарзі.
При цьому апеляційний суд належним чином не перевірив твердження сторони захисту про вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені при проведенні досудового розслідування та при судовому розгляді провадження.
Одночасно апеляційний суд порушив вимоги ч.2 ст.439 КПК, відповідно до якої вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов’язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 9.02.2017 ухвалу АСКО від 11.02.2016, якою залишено без зміни обвинувальний вирок Києво-Святошинського райсуду від 6.11.2015 щодо Особи 2, було скасовано. Призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав формального розгляду провадження судом апеляційної інстанції. При цьому вказувалося на необхідність належної перевірки доводів захисника, зазначених в апеляційній скарзі, та наведення обґрунтованих висновків за результатами такої перевірки.
Розглядаючи апеляційну скаргу сторони захисту на вирок, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам стст.370, 419 КПК, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, не зазначив належним чином обґрунтованих мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали, й положень закону, яким він керувався.
Так, суд апеляційної інстанції, провівши частково судове слідство, формально погодився з правильністю прийнятого місцевим судом рішення про наявність у діях Особи 2 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК, не надавши відповіді на всі доводи апеляційної скарги, які мають значення для постановлення законного та справедливого судового рішення.
Зокрема, апеляційний суд належно не спростував доводів скарги щодо невстановлення судом походження коштів, які використовувалися для проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні №12013100010000236.
Також апеляційний суд з огляду на відсутність постанови прокурора про проведення контролю за скоєнням злочину не спростував твердження про недопустимість як доказів протоколу огляду, помітки та вручення коштів від 1.08.2013 та похідних від нього доказів.
Окрім того, суд апеляційної інстанції не надав обґрунтованої відповіді на доводи скарги сторони захисту щодо допустимості доказів, відкритих не в порядку ст.290 КПК, а при розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій.
Не містить ухвала суду апеляційної інстанції й відповіді на твердження захисника про невідповідність протоколів проведення негласних слідчих розшукових дій вимогам стст.104, 252 КПК та про провокацію скоєння злочину з боку правоохоронних органів.
Одночасно суд апеляційної інстанції не перевірив доводів сторони захисту про неправильність визначення особи, якій підлягають поверненню кошти, внесені як застава з метою забезпечення виконання Особою 2 покладених на нього обов’язків при застосуванні запобіжного заходу.
На ці та інші доводи апеляційної скарги суд не надав обґрунтованих відповідей з посиланням на відповідні докази й положення закону, якими він керувався, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, що потягло за собою передчасність висновку про правильність застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його в належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.
Керуючись стст.433, 436, 441, 442 КПК, ВС
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу засудженого Особи 2 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2.10.2017 щодо Особи 2 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
_03_03.png)
