Обов’язковою ознакою катування є застосування до потерпілого таких дій, які би призвели до нестерпного фізичного болю. Такий висновок зробив ВС в постанові №161/1372/16-к.
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
17 липня 2018 року м.Київ №161/1372/16-к
Верховний Суд колегією суддів першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого — ЛАГНЮКА М.М.,
суддів: КОРОЛЯ В.В. ТА ОГУРЕЦЬКОГО В.П. —
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10.04.2017, а також потерпілого Особи 5 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.09.2016 та ухвалу АСВО від 10.04.2017 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42015030000000211, за обвинуваченням:
Особи 2, Інформація 1, громадянина України, Інформація 2, такого, що судимості не мав;
Особи 1, Інформація 3, громадянина України Інформація 4, такого, що судимості не мав;
Особи 6, Інформація 5, громадянина України, Інформація 6, такого, що судимості не мав
— у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.127, ч.2 ст.365 Кримінального кодексу.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду від 22.09.2016 Особу 2, Особу 1 та Особу 6засуджено за ч.2 ст.365 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки кожного.
На підставі п.3 ч.1 ст.373 Кримінального процесуального кодексу Особу 2, Особу 1 та Особу 6 виправдано за ч.2 ст.127 КК у зв’язку з відсутністю в їхніх діях складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо Особи 2, Особи 1 та Особи 6 залишено попереднім — у вигляді особистого зобов’язання та покладено обов’язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу взяття їх під варту.
Стягнуто з Особи 2, Особи 1 та Особи 6 солідарно на користь Луцької міської клінічної лікарні 1372 грн. понесених витрат на лікування потерпілого Особи 5.
Стягнуто з Особи 2, Особи 1 та Особи 6 солідарно на користь потерпілого Особи 5 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1520 грн., моральної шкоди — 20000 грн.
Згідно з вироком Особу 2, Особу 1 та Особу 6 визнано винуватими й засуджено за перевищення наданої їм влади та службових повноважень, які полягали в умисному вчиненні ними дій, які явно виходили за межі наданих їм прав і повноважень та супроводжувалися застосуванням насильства та спеціальних засобів, були болісними й такими, що ображали особисту гідність потерпілого.
Зокрема в тому, що вони по закінченні несення патрулювання прибули 13.07.2015, після 1:00, у фойє Луцького МВ УМВС у Волинській області для здачі наряду та зібраних матеріалів, де на першому поверсі вказаного приміщення побачили на той час невідомого їм потерпілого Особу 5, який, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, звинувачував присутніх там працівників міліції в невжитті заходів для розкриття крадіжки його сумки з грошима, погрожував звільненням з роботи.
Під час написання Особою 5 заяви, перебуваючи біля столу постового міліціонера, Особа 1, Особа 2 та Особа 6 за попередньою змовою між собою, будучи у форменому одязі працівника міліції, використовуючи знання прийомів рукопашного бою, з метою припинити дії Особи 5, який продовжував висловлювати свої претензії до працівників правоохоронних органів, за відсутності на це підстав почали застосовувати упродовж тривалого часу, включно до 1:42:55 13.07.2015, заходи фізичного впливу та спеціальні засоби щодо потерпілого, зокрема завдавати йому численні умисні удари руками, ногами, гумовими кийками по різних частинах тіла, у тому числі по місцях, які заборонені для ударів гумовими кийками, чим заподіяли йому тілесні ушкодження, спричинили фізичний біль. Потерпілому було заподіяно легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, оскільки для їх лікування необхідний час більше ніж 6 діб.
Крім того, досудовим розслідуванням Особа 2, Особа 1 та Особа 6 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК, а саме в тому, що вони за попередньою змовою, катували Особу 5, тобто умисно заподіяли йому сильний фізичний біль побоями та іншими насильницькими діями з метою покарати його за дії, скоєні ним, а також примусити вчинити дії, що суперечили волі потерпілого.
Суд першої інстанції вважав, що обвинувачення за ч.2 ст.127 КК не знайшло свого підтвердження в суді.
Ухвалою АСВО від 10.04.2017 вказаний вирок суду першої інстанції щодо Особи 2, Особи 1 та Особи 6 змінено в частині призначеного їм покарання.
Особа 2, Особа 1 та Особа 6 вважаються засудженими за ч.2 ст.365 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки кожний.
На підставі ст.75 КК Особу 2, Особу 1 та Особу 6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та кожному з них встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, на них покладено обов’язки, передбачені ст.76 КК.
У решті вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне судове рішення.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що, на порушення принципу безпосередності дослідження доказів, адже апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при перегляді вироку апеляційним судом. Зазначає, що такі вимоги закону не було дотримано при перегляді рішення першої інстанції в частині виправдання Особи 2, Особи 1 та Особи 6 за ч.2 ст.127 КК.
Крім того, зазначає, що в порушення п.2 ч.1 ст.419 КПК суд апеляційної інстанції не вказав мотивів при постановленні ухвали, а також положень закону, якими керувався.
Такі вимоги обґрунтовує тим, що, змінюючи вирок районного суду в частині призначення покарання та застосовуючи вимоги ст.75 КК, суд апеляційної інстанції не дотримався положень ст.65 КК та, безпідставно вказавши на протиправну поведінку потерпілого, звільнив Особу 2, Особу 1 та Особу 6 від відбування основного покарання.
У касаційній скарзі потерпілий вказує на незаконність вироку районного суду в частині виправдання засуджених за ч.2 ст.127 КК, обґрунтовує такі доводи змістом норм міжнародних актів, а саме — вказує на ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та вважає, що в діях винних осіб є всі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК.
Крім того, посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості інкримінованих засудженим злочинів та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, мотивує таку позицію тим, що суд апеляційної інстанції неправомірно звільнив останніх від відбування основного покарання.
Відзначає, що суд, постановляючи рішення про стягнення моральної шкоди, не застосував практику Європейського суду з прав людини, при цьому посилається на рішення ЄСПЛ у справах «Марчук проти України», «Зякун проти України», «Корнейкова та Корнейков проти України».
Заслухавши суддю-доповідача, засуджених та захисників, які заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора та потерпілого, думку прокурора, яка частково підтримала касаційні скарги, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню.
Мотиви суду
Згідно зі ст.433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Прокурором та потерпілим не заперечується та не оспорюється кваліфікація дій засуджених за ч.2 ст.365 КК.
Однак у своїх касаційних скаргах вони не погоджуються із судовими рішеннями в частині виправдування Особи 2, Особи 1 та Особи 6 за ст.127 КК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, такі доводи касаційних скарг не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Катування визначається тяжкою формою нелюдського поводження з визначеною метою, тобто поводження, що спеціально заподіяно в жорстокій фізичній формі, супроводжується фізичними та психічними стражданнями або грубо принижує людину перед іншими людьми чи змушує її діяти проти своєї волі або совісті.
Суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, виправдовуючи Особу 2, Особу 1 та Особу 6 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК, правильно визначив, що події, які відбувались у райвідділу, а саме — дії засуджених, з урахуванням установлених обставин справи, не вказують на застосування до потерпілого таких дій, які б призвели до сильного фізичного болю, нестерпного, що є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони відповідного складу злочину.
Крім того, суд апеляційної інстанції проаналізував доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого в частині виправдування засуджених за ч.2 ст.127 КК та на підтвердження висновків суду першої інстанції додатково зазначив, що із суб’єктивної сторони такий злочин характеризується умисною формою вини та наявністю спеціальної мети спонукати потерпілого вчинити певну дію, однак таких доказів не надано стороною обвинувачення, а з установлених судом обставин справи не вбачається таких дій винних осіб, які б указували на наявність складу злочину, що інкримінується.
Суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, виправдовуючи Особу 2, Особу 1 та Особу 6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК, правильно визначив, що в діях останній відсутній такий склад злочину, а тому доводи прокурора та потерпілого в цій частині є неспроможними.
Посилання прокурора в касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції, не дослідив доказів безпосередньо в судовому засіданні, а дав їм детальну оцінку з урахуванням положень, передбачених ч.3 ст.404 КПК, не свідчать про наявність будь-яких істотних порушень суду апеляційної інстанції, оскільки останній при прийнятті рішення керувався матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції, і при цьому обставинам кримінального провадження не було дано іншої оцінки.
Доводи касаційної скарги потерпілого щодо вирішення судом цивільного позову є невмотивованими, оскільки останній, вказуючи на ряд рішень Європейського суду, не зазначає, чому такі рішення є прийнятними до вирішення саме цього питання.
Не мотивує таку позицію з урахуванням кримінального процесуального закону та не вказує, яких помилок допустили суди, розглядаючи його цивільний позов.
Між тим слід зазначити, що розгляд кримінального провадження судом касаційної інстанції відкладався у зв’язку з розглядом Великою палатою ВС кримінального провадження, в якому ставилося питання про необхідність відійти від правового висновку, викладеного Верховним судом України в постанові від 27.10.2016 №5-99кс16, з підстав тлумачення ознаки «істотна шкода» у складах злочинів, передбачених стст.364—367 КК. Тобто предметом розгляду ВП ВС слугували такі ж обставини, як і в конкретному кримінальному провадженні.
Проте такий розгляд не відбувся, оскільки ВП ВС не вбачала підстав для вирішення правової проблеми щодо ч.2 ст.365 КК, а висновків ВСУ та ВС із цього приводу не давали.
За таких обставин суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин кримінального провадження, установлених у судах першої та апеляційної інстанції в частині обвинуваченням Особи 2, Особи 1 та Особи 6 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК, які учасниками кримінального провадження не оспорюються.
Разом із цим доводи касаційної скарги прокурора, як і потерпілого, у частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що стосується призначеного покарання, знайшли своє підтвердження та є слушними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст.65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом’якшують покарання, а згідно з ч.2 ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно зі ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи засуджених від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції керувався обставинами, які враховувались і судом першої інстанції при призначенні останнім покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки кожного.
При цьому апеляційний суд змінив вирок районного суду, мотивував своє рішення тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував молодий вік засуджених, те, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем служби та реєстрації. Особа 2 проживає з матір’ю-пенсіонеркою, Особа 6 проживає з батьками, а Особа 1 одружений.
Крім того, суд урахував відсутність пом’якшувальних та обтяжливих обставин і перебування потерпілого в стані алкогольного сп’яніння, дії та протиправна поведінка якого могли бути причиною скоєння злочину.
Саме вказані обставини дали суду апеляційної інстанції підстави для висновку, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням буде необхідним і достатнім для виправлення та запобігання скоєнню нових злочинів.
Однак колегія суддів вважає, що наведена сукупність обставин не дає підстав для висновку, що звільнення засуджених від відбування покарання є справедливим і виваженим заходом примусу, а також забезпечить виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.
З наведених судом апеляційної інстанції висновків убачається формальне врахування обставин, які впливають на визначення форми відбування особою покарання, оскільки не було оцінено всіх обставин в їх сукупності, а надано перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим.
Зокрема, з установлених обставин кримінального правопорушення убачається, що злочин скоєний працівниками правоохоронних органів, які повинні захищати населення від протиправних дій, а не вчинювати такі протиправні дії. Крім того, ставлення винних до скоєного свідчить про їх суспільну небезпечність, а за характером і обставинами скоєний злочин належить до категорії тяжкого злочину, що завдало шкоди здоров’ю потерпілого.
Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтованість застосування ст.75 КК та призначення покарання, яке колегія суддів вважає м’яким.
При цьому посилання суду апеляційної інстанції як на одну з підстав застосування до призначеного засудженим покарання ст.75 КК на неправомірну поведінку потерпілого, який, будучи напідпитку, прийшов у приміщення міліції з приводу крадіжки в нього грошей, є недоречним. У даному випадку його дії слід було припинити відповідно до вимог закону, якими працівники правоохоронного органу керуються в таких випадках, з уваги, що зазначені події мали місце в приміщенні райвідділу.
Отже, на думку колегії суддів, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною й обґрунтованою, у зв’язку із чим вона підлягає скасуванню відповідно до вимог пп.2, 3 ч.1 ст.438 КПК через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, а провадження — призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Таким чином, касаційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню.
Керуючись стст.433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п.4 §3 розд.4 закону від 3.10.2017 №2147-VIII, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційні скарги прокурора та потерпілого задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10.04.2017 щодо засуджених Особи 2, Особи 1 та Особи 6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
_03_03.png)
