Верховний Суд зробив висновок щодо видачі довідок юрисконсультом

головуючого — секретаря Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду Редьки А.І.,

cуддів: Глоса Л.Ф., Гошовської Т.В., Заголдного В.В., Канигіної Г.В., Кліменко М.Р., Ковтюк Є.І., Короткевича М.Є., Кузьменко О.Т., В.Ф., Пошви Б.М., Школярова В.Ф.,

начальника відділу участі прокурорів Генеральної прокуратури в перегляді судових рішень у кримінальних справах Курапова М.В., засудженої Особи 14,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявами засудженої Особи 14 та її захисника Особи 15 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 9.12.2014 щодо Особи 14,

Вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 15.08.2013 Особу 14, Інформація 1, таку, що не має судимості, засуджено за ч.1 ст.368 Кримінального кодексу в редакції від 7.04.2011 до штрафу в розмірі 8500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях всіх форм власності на строк один рік.

Особу 14 визнано винною в тому, що вона як головний спеціаліст — юрисконсульт відділу Держкомзему в м.Яремче 3.11.2011 у своєму службовому кабінеті одержала від Особи 16 $200 (1595,86 грн.) хабара за виготовлення та видачу йому двох довідок: від 17.06.2011 №307 і від 3.11.2011 №589 про перелік обмежень на земельну ділянку і наявні земельні сервітути.

Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 5.02.2014 вирок щодо Особи 14 залишив без змін.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВСС від 9.12.2014 судові рішення щодо Особи 14 залишила без змін.

Засуджена Особа 14 та її захисник Особа 15 вимагають скасувати зазначене рішення касаційного суду з підстави неоднакового застосування норми ч.1 ст.368 КК щодо подібних суспільно небезпечних діянь, яке потягло ухвалення різних за змістом судових рішень, а справу направити на новий касаційний розгляд. Вони стверджують, що в діях Особи 14 немає складу цього злочину, бо засуджена не була в статусі службової особи, а виконувала виключно технічну роботу з видачі довідок про перелік обмежень прав на земельну ділянку і наявні земельні сервітути заявникам. У заявах наголошується, що засуджена не мала повноважень на самостійне прийняття рішення щодо видачі зазначених довідок в основу обвинувачення Особи 14, а в основу обвинувачення покладено докази, які були отримані з порушенням норм кримінально-процесуального закону.

На обгрунтування неоднакового правозастосування заявники посилаються на ухвалу ВСС від 18.06.2013, в якій суд касаційної інстанції за подібних обставин погодився з рішенням апеляційного суду про закриття справи щодо Особи 14, якій інкримінувалось обвинувачення за ст.368 КК. Також заявники посилаються на ухвалу від 12.12.2013, якою касаційний суд виключив з обвинувачення епізод одержання хабара та ознаку «вимагання хабара». Вони привертають увагу й на ухвали від 22.08.2013 та від 12 червня і 11.11.2014, якими кримінальні справи щодо осіб, яким так само інкриміновано обвинувачення за ст.368 КК, направлені відповідно на новий апеляційний розгляд і нове розслідування.

Судова палата у кримінальних справах ВС заслухала суддю-доповідача, пояснення засудженої Особи 14, яка підтримала доводи заяви, прокурора, що стверджував про відсутність підстав для задоволення заяв, перевірила матеріали справи та матеріали, додані до заяв, обговорила зазначені в них доводи і дійшла висновку про нижченаведене.

1. Рішення суду касаційної інстанції у кримінальній справі щодо Особи 14переглядається відповідно до повноважень ВС, визначеними положеннями ст.400²¹ Кримінально-процесуального кодексу 1960 року, і за наявності підстави, передбаченої п.1 ч.1 ст.400-12 КПК 1960 року.

У зв’язку з цим Суд нагадує, що до його компетенції не належить розгляд помилок щодо фактів, нібито допущених судами першої чи апеляційної інстанцій. Якби це було інакше, Суд би перебирав на себе не властиві для нього функції та перевищив би межі своїх повноважень.

У світлі вищевикладених міркувань, за загальним правилом, Суд не може піддавати сумніву встановлення фактів справи, але має повноваження піддавати сумніву правильність тлумачення та застосування судом касаційної інстанції норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень.

2. Суд, орієнтуючи правозастосування у сфері протидії такому виду кримінально караної корупції, як одержання хабара, постійно визнавав, що за нормативним визначенням суб’єктом злочину, передбаченого ст.368 КК, є службова особа. Визначення службової особи для цієї статті закону про кримінальну відповідальність за одержання хабара подається у примітці 1 до ст.364 КК, а зміст ознак, які складають поняття службової особи, розкриті у постанові Пленуму Суду «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 №5.

Суд повторює, що службова особа як спеціальний суб’єкт злочину, крім загальних ознак суб’єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні — ті, які визначають коло повноважень, у зв’язку з наявністю яких особа належить до службових.

Отже, для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обов’язками у зв’язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп.

На момент учинення інкримінованого Особі 14 діяння основні положення зазначеного закону про наявність статусу службової особи пов’язувались із виконанням функцій представників влади чи місцевого самоврядування, а також зайняттям постійно або тимчасово посад в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях.

Державний комітет земельних ресурсів згідно з Положенням про цей орган, затвердженим указом Президента від 14.08.2000 №970/2000, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів. У випадках, передбачених законодавством, рішення Держкомзему є обов’язковими для виконання центральними та місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями всіх форм власності та громадянами. Держкомзем здійснює свої повноваження безпосередньо та через єдину систему державних органів земельних ресурсів. Його територіальні підрозділи також мають статус органів виконавчої влади.

У такому разі головний спеціаліст — юрисконсульт відділу Держкомзему в м.Яремче Івано-Франківської області Особа 14 займала посаду в органі державної влади і цією (посадовою) ознакою службової особи вона була наділена.

Однак зайняття посади в органі державної влади ще недостатнє для визнання особи службовою. Статус службової особи в законодавстві і теорії кримінального права пов’язується з виконанням однієї з трьох функцій — представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських.

У п.1 постанови Пленуму Суду «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 №5 Суд роз’яснив, що до представників влади належать працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності та підлеглості.

Зі змісту посадової інструкції головного спеціаліста з юридичного та кадрового забезпечення відділу Держкомзему у м.Яремче, затвердженої начальником цього відділу, не вбачається наявності будь-яких владних повноважень в особи, яка займає таку посаду, оскільки вона не наділена повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов’язкові для виконання будь-якими громадянами чи установами.

Пункт 25 зазначеної посадової інструкції «Підготовка та видача довідок про перелік обмежень прав на земельну ділянку і наявні земельні сервітути», як випливає із самих довідок від 17.05.2011 №307 і від 3.11.2011 №589 та інших матеріалів справи, передбачав обов’язок Особи 14 щодо визначення наявності чи відсутності земельного сервітуту, обмеження у використанні земель та додержання режиму, складання тексту довідки, подання його на затвердження начальнику чи заступнику начальника відділу Держкомзему, реєстрацію довідки та її видачу заявнику. Вона не була наділена повноваженнями «вирішувати питання по суті» — встановлювати коло осіб, яким могла бути видана відповідна довідка, визначати наявність чи відсутність певних охоронних зон, черговість виготовлення довідок тощо.

Отже, головний спеціаліст з юридичного та кадрового забезпечення відділу Держкомзему не мав статусу представника влади.

Організаційно-розпорядчі функції — це обов’язки зі здійснення керівниц-
тва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.

Аналіз п.5 посадової інструкції, в якому зазначено, що працівник організовує здійснення контролю за належним станом розгляду звернень громадян спеціалістами Держкомзему, вказує, що Особа 14 мала контрольні та організаційні повноваження щодо інших працівників відділу, здійснювала керівництво їх виробничою діяльністю.

Разом із тим особа має статус службової не у зв’язку з наявністю певних повноважень взагалі, а наявність чи відсутність такого статусу визначається щодо конкретних вчинюваних дій.

Особа 14 при підготовці та видачі довідок не користувалася повноваженнями щодо організації здійснення контролю, оскільки не можна бути службовою особою щодо себе самого, не можна керувати самим собою.

Адміністративно-господарські обов’язки — це обов’язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). З фактичних обставин та матеріалів справи вбачається, що Особа 14 не виконувала таких обов’язків.

Таким чином, Особа 14 як головний спеціаліст з юридичного та кадрового забезпечення відділу Держкомзему у м.Яремче не була наділена владою і не використовувала службового становища.

3. Аналогічну позицію висловив касаційний суд в ухвалі від 18.06.2013, в якій зазначено, що головний державний інспектор з охорони праці територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області при складанні і видачі технічних паспортів на верстати механічної обробки деревини, а також при забезпеченні особи нормативними актами з питань охорони праці виконував лише технічну роботу, а саме надрукував техпаспорти та надав копії нормативних актів, які він не оформляв, не завіряв, не видавав від імені державного органу, оскільки не мав на те повноважень.

4. У своїх заявах Особа 14 та захисник Особи 15, обгрунтовуючи неоднаковість правозастосування, послалися також і на рішення суду касаційної інстанції від 18.10.2012, 12.12.2013 та 21.05.2013, проте такі рішення касаційного суду не можуть бути визнані як приклад для порівняння, оскільки у них питання щодо суб’єкту злочину, передбаченого ст.368 КК, не ставилося, а відповідно вказані рішення не обгрунтовують доводи заяв, в яких йдеться про те, що Особа 14 не є суб’єктом злочину, передбаченого ст.368 КК.

Ухвали від 11 листопада та 12.06.2014 (справи щодо засуджених направлені касаційним судом на новий апеляційний розгляд) та ухвала від 22.08.2013 (справа щодо особи направлена касаційним судом на нове розслідування) також не можуть бути визнані як приклад для порівняння, оскільки не є остаточними рішеннями суду касаційної інстанції.

5. Підсумовуючи вищевикладене, Суд дійшов висновку про незаконність оскаржуваної ухвали касаційного суду, оскільки інкриміновані Особі 14 дії вона не вчиняла з використанням наданої влади чи службового становища.

Відповідно до ч.2 ст.400²² КПК 1960 року, якщо ВС установить, що судове рішення у справі, яка переглядається з підстави, передбаченої п.1 ч.1 ст.400¹² цього кодексу, є незаконним, він скасовує його повністю або частково і приймає нове судове рішення, яке має містити висновок про неправильне застосування норми кримінального закону щодо суспільно небезпечного діяння та обгрунтування помилковості висновків суду касаційної інстанції з цього питання.

Оскільки у даній кримінальній справі ВС установив помилковість висновків суду касаційної інстанції, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, яке передбачатиме втручання у рішення судів нижчої ланки, за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (ст.2 КПК 1960 року) змушений застосувати найбільш прийнятний спосіб захисту порушеного права через відновлення касаційного перегляду, під час якого має бути усунуто зазначене неправильне застосування норми закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись п.15 розд.XI «Перехідні положення» КПК та стст. 400²⁰, 400²¹, 400²² КПК 1960 року, Судова палата у кримінальних справах ВС

Заяву засудженої Особи 14 та захисника Особи 15 задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВСС від 9.12.2014 щодо Особи 14 скасувати, а справу направити на новий касаційний розгляд.

Постанова є остаточною й не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій п.2 ч.1 ст.400¹² КПК 1960 року.

© Закон і Бізнес