Як забезпечити право на захист у кримінальному провадженні? - ВССУ

Постанова

Заслухавши та обговоривши інформацію секретаря судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ Щепоткіної В.В. про узагальнення судової практики забезпечення права на захист у кримінальному провадженні, керуючись пунктом 2 частини другої статті 36 закону «Про судоустрій і статус суддів», пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

1. Інформацію секретаря судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ Щепоткіної В.В. взяти до відома.

2. Доручити судовій палаті у кримінальних справах спільно з науково-експертним управлінням на основі узагальнення підготувати лист апеляційним судам для використання в практичній роботі.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст.129 Конституції є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 Кримінального процесуального кодексу віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст.63 Конституції закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст.20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Відповідно до положень ст.48 КПК захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв’язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв’язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Крім того, право на захист захисника забезпечується, зокрема, нормами КПК, які регламентують обов’язкову участь захисника у кримінальному провадженні (стст.49, 52 КПК), визнан-
ня недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст.87 КПК), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст.54 КПК), можливість підготовки до захисту від нового (ст.338 КПК) або від додаткового обвинувачення (ст.339 КПК), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п.4 ч.2 ст.412 КПК).

Зокрема, відповідно до ст.49 КПК, слідчий суддя, суд зобов’язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

•відповідно до вимог ст.52 цього кодексу участь захисника є обов’язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

•підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно;

•слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

У кримінальному провадженні на підставі угод право на захист забезпечено обов’язковим виконанням судом вимог ч.4 або ч.5 ст.474 КПК для роз’яснення права мати захисника, у тому числі права на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно. Крім цього, у випадках, передбачених ст.52 КПК (із тих підстав, по яких угоду може бути укладено), обвинуваченому має бути забезпечено захист за призначенням.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п.262 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п.89 рішення ЄСПЛ від 13.02.2001 у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду». Разом із тим потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19.02.2009 у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16.12.2010 у справі «Боротюк проти України», від 3.11.2011 у справі «Балицький проти України», від 24.11.2011 у справі «Загородній проти України», від 12.01.2012 у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15.11.2012 у справі «Єрохіна проти України» та інші.

Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов’язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких грунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п.63 рішення ЄСПЛ від 9.06.2011 у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п.52 рішення ЄСПЛ від 27.11.2008 у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пп.90—91 рішення ЄСПЛ від 12.06.2008 у справі «Яременко проти України»). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п.65 рішення ЄСПЛ від 19.12.89 у справі «Камазінскі проти Австрії»).

Основними причинами залучення захисників за призначенням були відсутність коштів у підозрюваного (обвинуваченого) для оплати необхідної йому правової допомоги; необхідність замінити раніше залученого захисника у зв’язку із його хворобою; встановлення судом обставин, за яких участь захисника у кримінальному провадженні є обов’язковою.

Відповідно до ч.1 ст.52 КПК участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Згідно з ч.2 ст.52 КПК в інших випадках обов’язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:

1) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, — з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, — з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, — з моменту встановлення цих вад;

4) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, — з моменту встановлення цього факту;

5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, — з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

6) щодо реабілітації померлої особи — з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи;

7) щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, — з моменту прийняття відповідного процесуального рішення;

8) у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості — з моменту ініціювання укладення такої угоди.

Обов’язкова участь захисника залежить від тяжкості кримінального правопорушення, щодо якого здійснюється кримінальне провадження. Відповідно до ч.5 ст.12 Кримінального кодексу особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачено покарання у вигляді штрафу в розмірі понад 25000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад 10 років або довічного позбавлення волі. Крім того, слід враховувати, що визначення початкового моменту виникнення обов’язку щодо забезпечення захисника згідно з ч.1 ст.52 КПК залежить від набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Підозрюваним відповідно до ч.1 ст.42 КПК є особа, якій у порядку, передбаченому стст.276—279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим кодексом для вручення повідомлень.

Результати аналізу судової практики дозволили встановити наявність випадків, коли участь захисника у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів забезпечувалася лише під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено Бородянським районним судом Київської області, К. та Г. обвинувачувалися у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч.3 ст.187 КК), проте під час досудового розслідування для захисту Г. адвоката залучено не було. Обвинувачений Г. зазначив, що він не мав постійної роботи, ні він, ні його близькі родичі не мали можливості укласти угоду з адвокатом для захисту його інтересів. Ухвалою Бородянського районного суду Київської області від 9.04.2013 для захисту Г. було залучено адвоката та забезпечено реалізацію права на захист обвинуваченим у судовому провадженні.

Водночас неналежна оцінка матеріалів кримінального провадження призводила до помилкових висновків про незабезпечення права на захист у кримінальних провадження щодо особливо тяжких злочинів.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 21.11.2013 скасовано ухвалу Броварського міськрайонного суду від 20.09.2013, оскільки адвокатом Б. під час перегляду судового рішення судом апеляційної інстанції було спростовано висновок місцевого суду про порушення права на захист обвинуваченого З. під час проведення досудового розслідування, оскільки 29.08.2013 (в день повідомлення З. про підозру) адвоката Б. було залучено в якості захисника З., за його участі останньому вручено письмове повідомлення про підозру, а також надалі всі слідчі та процесуальні дії відбувались за його присутності.

За результатами узагальнення встановлено випадки, коли особа, яка обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, відмовлялася від участі захисника у розгляді справи.

При розгляді кримінального провадження стосовно К., обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК, Центральним районним судом м.Миколаєва призначено обвинуваченому захисника в порядку ст.49 КПК. Проте в судовому засіданні обвинувачений відмовився від захисника і не просив залучити іншого захисника. Рішенням суду відмовлено у задоволенні клопотання щодо відмови від захисника та зазначено, що К. обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а тому участь захисника у справі є обов’язковою.

У цьому випадку суд обгрунтовано відхилив клопотання обвинуваченого про відмову у залученні захисника на підставі ч.1 ст.52 КПК, згідно з якою участь захисника є обов’язковою у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів, та ч.3 ст.54 КПК, яка встановлює, що відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов’язковою. У таких випадках можливою є лише заміна захисника.

Важливою гарантією дотримання права на захист у кримінальному провадженні є забезпечення обвинуваченого у вчиненні особливо тяжкого злочину захисником під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Незабезпечення захисту під час перегляду вироку в апеляційному порядку є істотним порушенням вимог КПК та тягне за собою скасування судового рішення.

Наприклад, колегією суддів судової палати у кримінальних справах ВСС, за результатами розгляду в судовому засіданні кримінальної справи за касаційними скаргами засуджених Т.Р.С. і С.О.П., захисника Є.Л. та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.10.2013, цей вирок ухвалою від 18.03.2014 скасовано і направлено справу на новий апеляційний розгляд, зокрема з підстав порушення права на захист.

Так, Т.Р.С. засуджено за вчинення кількох злочинів, у тому числі і за п.4 ч.2 ст.115 КК. Вироком місцевого суду Т.Р.С. визнано винним і засуджено за вчинення злочину, санкція якого передбачає довічне позбавлення волі. У апеляційних скаргах прокурор та потерпіла ставили питання про посилення йому покарання. За таких обставин суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду не забезпечив участь захисника обвинуваченого, чим порушив його право на захист, що є істотним порушенням вимог КПК.

У схожому випадку колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВСС, розглянувши кримінальне провадження стосовно Г.О., обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК, ухвалою від 19.08.2014 скасувала вирок Апеляційного суду Полтавської області від 16.12.2013 стосовно Г.О. та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 23.10.2013 Г.О. засуджено за ч.1 ст.121 КК із застосуванням ст.69 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. Апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції стосовно Г.О. у частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання і постановив новий вирок від 16.12.2013, яким визнав Г.О. винуватим за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК і призначив покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. Під час касаційного розгляду колегією суддів встановлено, що постановою слідчого від 29.04.2013 Г.О. було призначено захисника Д.Ю., який представляв його інтереси під час досудового розслідування та провадження у суді першої інстанції. Відповідно до обвинувального акта, Г.О. було висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК, який згідно зі ст.12 КК є особливо тяжким, й судовий розгляд проводився в межах цього обвинувачення.

Прокурор оскаржив вирок у частині кваліфікації дій Г.О., вважаючи, що останній вчинив більш тяжкий злочин та визначене йому покарання не досягне своєї мети внаслідок м’якості. Просив кваліфікувати дії Г.О. як замах на вчинення умисного вбивства й призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років.

Хоча захисник засудженого Г.О. — адвокат Д.Ю. і подав суду свої письмові зауваження на апеляційну скаргу прокурора, однак у судове засідання не з’явився. При цьому у суду не було підстав вважати, що захисник Д.Ю. був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду щодо Г.О., оскільки матеріали кримінального провадження не містили підтвердження зворотного.

Разом із тим матеріали кримінального провадження містили заяву Г.О. від 12.12.2013, у якій він просив апеляційний розгляд здійснити за відсутності його захисника Д.Ю., захист своїх інтересів взяв на себе. В той же час відповідно до журналу судового засідання та запису судового засідання суд лише приєднав зазначену заяву, але процесуального рішення щодо неявки захисника не прийняв.

Таким чином, заява Г.О. про розгляд кримінального провадження в порядку апеляційної процедури не може вважатися такою, що супроводжувалась мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю. Крім того, вона не сумісна з вимогами українського законодавства, яке для випадку Г.О. передбачало обов’язкову участь захисника, від якого він не відмовився, а лише вважав можливим провести апеляційний розгляд за його відсутності. Отже, розглянувши провадження в апеляційному порядку без участі захисника, суд апеляційної інстанції ухвалив рішення з недотриманням інтересів правосуддя, чим порушив право Г.О. на захист.

Також слід зазначити, що, скасовуючи зазначений вирок апеляційного суду, судом касаційної інстанції застосовано правову позицію ЄСПЛ у справі «Мефта та інші проти Франції» (п.40 рішення від 26.07.2002), у справі «Фам Хоанг проти Франції» (п.39 рішення від 25.09.92) та у справі «Максименко проти України» (п.32 рішення від 20.12.2011), відповідно до якої гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції. Забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину юридичної допомоги є однією з гарантій, що здійснюється й у випадку, коли інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі було надано таку допомогу. Згідно з практикою ЄСПЛ інтереси правосуддя вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи. Колегія суддів ВСС зазначила, що практика ЄСПЛ, яка відповідно до ст.17 закону від 23.02.2006 №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права, у цьому випадку не була врахована апеляційним судом.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення. Згідно із ч.2 цієї статті здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення у будь-якому разі.

Таким чином, судам необхідно враховувати необхідність дотримання вимог КПК щодо обов’язкової участі у кримінальному провадженні захисника у випадку, коли особа обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину. Залучення захисника за призначенням у передбачених ст.52 КПК випадках у судовому провадженні є обов’язком суду, що обумовлений не тільки інтересами самого обвинуваченого, а й публічними інтересами, які полягають у вирішенні завдань кримінального провадження, визначених ст.2 КПК.

При вирішенні питання про встановлення віку особи суддям доцільно керуватись п.6 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16.04.2004 №5. Вік неповнолітнього підсудного встановлюється за документами, в яких вказана дата його народження, — за паспортом чи свідоцтвом про народження. У разі їх відсутності відповідні дані можна отримати із книги реєстрації актів громадянського стану, довідок органів внутрішніх справ за місцем реєстрації громадян, журналів обліку новонароджених тощо. За відсутності відповідних документів і неможливості їх одержання вік неповнолітнього встановлюється судово-медичною експертизою. У цьому випадку днем народження вважається останній день того року, який названо експертом. При визначенні віку мінімальною і максимальною кількістю років суд приймає рішення, керуючись встановленим експертом мінімальним віком.

У випадках, коли у слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду виникнуть будь-які сумніви в тому, що особа є повнолітньою, останні повинні залучити захисника у кримінальне провадження та відповідно до п.4 ч.2 ст.242 КПК звернутися до експерта для проведення експертизи щодо встановлення віку особи.

За результатами узагальнення встановлено, що судді в цілому дотримуються вимог щодо забезпечення неповнолітнім права на захист, у тому числі шляхом залучення захисників для надання кваліфікованої правової допомоги як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження з моменту встановлення факту про те, що кримінальне правопорушення було вчинено неповнолітнім. Участь захисника в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження та під час перевірки судових рішень за результатами судового розгляду щодо неповнолітніх має бути забезпечено незалежно від стадії судового провадження та суб’єкта оскарження судового рішення.

При розгляді клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру стосовно неповнолітнього Д. захисник, участь якого у цьому кримінальному провадженні є обов’язковою відповідно до п.2 ч.2 ст.52 КПК, у судове засідання не з’явився. З урахуванням необхідності у наданні неповнолітньому безоплатної вторинної правової допомоги суддею Березнегуватського районного суду Миколаївської області було прийнято рішення про забезпечення неповнолітнього захисником. Відповідно до ухвали від 17.01.2013 зазначеним судом доручено центру з надання безоплатної вторинної допомоги забезпечити захисника для участі у кримінальному провадженні.

Також 26.09.2013 суддя Апеляційного суду Сумської області, розглядаючи матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Конотопського міськрайонного суду від 12.09.2013 про відмову у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно неповнолітнього Т.М., ухвалив доручити Сумському обласному центру з надання безоплатної вторинної допомоги призначити підозрюваному захисника під час розгляду провадження в апеляційній інстанції.

У цих випадках судом було забезпечено право неповнолітнього на захист. Водночас результати аналізу судової практики засвідчили наявність випадків порушення судами вимог КПК під час розгляду кримінального провадження щодо неповнолітніх.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Луганської області у кримінальному провадженні по обвинуваченню Н.І. та К.І. за ч.1 ст.286 КК за апеляційними скаргами прокурора і обвинуваченого К.І. скасовано вирок та призначено новий розгляд у суді першої інстанції через невиконання судом вимог п.2 ч.2 ст.52 КПК та незабезпечення захисту неповнолітнього К.І.

Вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 19.03.2013, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 4.06.2013, Г. засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК із застосуванням ст.69 КК до покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік. На підставі стст.75, 104 КК Г. звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік із покладенням на нього обов’язків, передбачених пп.2—4 ч.1 ст.76 КК.

Ухвалою ВСС від 5.11.2013 ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 4.06.2013 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення ВСС мотивував тим, що засуджений Г. (17.10.98 народження) вчинив злочин, будучи неповнолітнім, а відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.52 КПК, участь захисника у кримінальному провадженні є обов’язковою на усіх його стадіях. Як убачається з матеріалів справи, засудженого було забезпечено захисником лише під час досудового розслідування та під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. Але апеляційний розгляд провадження було проведено без участі захисника і в журналі судового засідання зазначено про те, що він не з’явився, хоча з листа-повідомлення вбачається, що захисника не було поінформовано про місце та час апеляційного розгляду.

Апеляційний суд істотно порушив вимоги КПК, оскільки здійснив судовий розгляд щодо неповнолітнього без участі захисника, чим порушив право обвинуваченого на захист, що призвело до скасування ухвали суду відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК.

Під час судового провадження щодо неповнолітніх судді обгрунтовано керуються роз’ясненнями, які містить п.2 постанови Пленуму ВС №2 від 27.02.2004 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу громадську діяльність» та п.2 постанови Пленуму ВС №5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», відповідно до яких здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасника злочину одним і тим самим захисником не допускається.

Однак не всі судді враховують особливості провадження щодо неповнолітніх та правові позиції судів вищих інстанцій.

Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області скасовано вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області стосовно повнолітнього С. та неповнолітнього Ш., обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК. Призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів. Під час апеляційного розгляду встановлено, що захист обвинувачених повнолітнього С. та неповнолітнього Ш. здійснював один і той самий захисник — адвокат Г.

Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області, враховуючи наведене, дійшла обгрунтованого висновку про істотне порушення права на захист неповнолітнього під час провадження в суді першої інстанції, яке відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК є безумовною підставою для скасування вироку.

З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10.09.2013 скасовано вирок Дергачівського районного суду Харківської області із направленням справи на новий розгляд стосовно повнолітнього К.А., засудженого за ч.1 ст.121, ч.2 ст.187, ст.304 КК; неповнолітнього А.О., засудженого за ч.2 ст.187, ч.3 ст.357 КК; неповнолітнього С.С., засудженого за ч.2 ст.187 КК. Суд зазначив, що у цій справі не міг бути один захисник, оскільки інтереси захисту неповнолітніх суперечать інтересам захисту дорослого, який обвинувачується в тому числі і у втягненні їх у злочинну діяльність.

При вирішенні питання про наявність психічних чи фізичних вад, внаслідок яких особа нездатна повною мірою реалізувати свої права, суддям доцільно керуватись п.13 постанови Пленуму ВС «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 №8, згідно з яким під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Потрібно враховувати, що питання наявності психічних вад, які перешкоджають самостійній реалізації своїх прав, має вирішуватись суддею у кожному конкретному випадку.

Зокрема, слід враховувати, що для здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист потрібен такий стан психічних функцій (сприйняття, уваги, пам’яті, мислення) та емоційно-вольової сфери обвинувачених, що забезпечить правильне відображення дійсності і створить передумови для повноцінної інтелектуальної діяльності.

Обставини, які впливають на здатність особи здійснювати право на захист, можуть бути з’ясовані з документально підтверджених відомостей: що особа інвалід певної групи, встановленої щодо психічного захворювання; особа перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері або навчається в школі для розумово відсталих дітей; визнана медичною установою такою, що страждає хронічним алкоголізмом, наркоманією, а тому має певні розлади поведінки та психіки.

Ухвалою Залізничного районного суду м.Львова від 30.04.2013 Львівському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги доручено призначити обвинуваченій Б. захисника, оскільки остання знаходиться на диспансерному обліку з діагнозом розлади поведінки та психіки внаслідок вживання опіоїдів.

Зазначене рішення суду є обгрунтованим та таким, що забезпечило реалізацію положень, закріплених у ст.52 КПК. Під час вирішення питання про обов’язкову участь захисника при проведенні досудового розслідування і в судовому провадженні суддям необхідно враховувати згадані обставини.

Встановлено випадки порушення місцевими судами права на захист осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, коли розгляд кримінального провадження щодо них проходив за відсутності захисника.

Вироком Чорноморського районного суду Автономної Республіки Крим від 10.06.2013 засуджено Д. за ч.1 ст.191, ч.3 ст.191, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися адміністративно-господарською діяльністю строком на 1 рік. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим 13.08.2013 вирок суду стосовно Д. скасовано, призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Постановляючи ухвалу, колегія суддів керувалася таким: судове провадження у суді першої інстанції здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов’язковою, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування та судового провадження не з’ясовувався психічний стан обвинуваченого, тобто не було встановлено дані, які характеризують обвинуваченого. Проте під час апеляційного провадження з’ясовано, що у обвинуваченого Д. легка форма вродженого слабоумства (дебільність). У п.4 ч.2 ст.412 КПК зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, у випадках, коли його участь є обов’язковою.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 30.07.2013 вирок Полтавського районного суду від 21.05.2013 стосовно К.В., І.І. та С.М., засуджених за ч.3 ст.185 КК, скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Як зазначив суд апеляційної інстанції, суд першої інстанції, встановивши факт перебування обвинувачених І.І. та С.М. на обліку у лікаря-психіатра як розумово відсталих, порушуючи вимоги КПК (п.3 ч.2 ст.52 КПК), не забезпечив їм захисника та вирішив справу по суті.

Інколи суд не забезпечував право на обов’язкову участь захисника навіть у випадках, які прямо вказували на наявність підстав, визначених п.3 ч.2 ст.52 КПК.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 11.09.2013 скасовано вирок Згурівського районного суду від 11.03.2013, яким Я.Л.В. засуджено за ч.2 ст.289 КК до 2 років обмеження волі. На підставі стст.75, 76 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням та призначено іспитовий строк 1 рік. Як встановлено матеріалами кримінального провадження, остання перебувала на лікуванні в психіатричній лікарні, що свідчить про наявність у неї психічних вад. Захисник у провадженні як під час досудового розслідування, так і судового провадження участі не брав. У журналі судового засідання від 11.03.2013 відсутні відомості про роз’яснення обвинуваченій права на захист, а технічний носій інформації не відтворював звукозапису цього судового засідання.

На підставі порушення права на захист особи, яка внаслідок фізичних вад не здатна повною мірою реалізувати свої права, колегією суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області скасовано вирок Черкаського районного суду Черкаської області, яким В.В.І. засуджено за ч.1 ст.317, ч.2 ст.310 КК.

Так, під час апеляційного розгляду справи встановлено порушення права на захист В.В.І. на досудовому слідстві. Згідно із матеріалами справи В.В.І., перебуваючи в СІЗО, звернувся до слідчого із заявою щодо побачення з родичами для вирішення питання про участь адвоката. Як випливає із листа слідчого, адресованого В.В.І., це його клопотання було задоволено. Однак пізніше слідчий склав протокол та виніс постанову про відмову В.В.І. від захисника, таким чином позбавивши останнього права на захист.В.В.І. під час проведення допиту повторно заявив слідчому про необхідність забезпечення його захисником. Після цього слідчий долучив до справи лист про задоволення цього клопотання, а пізніше склав протокол та виніс постанову про відмову В.В.І. від захисника. Судом першої інстанції справу розглянуто також без захисника. Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що В.В.І. є інвалідом II групи, що ускладнювало йому самостійне здійснення свого захисту, і кошти на оплату послуг захисника у нього відсутні.

Відповідно до ст.29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою (не можуть розуміти мову або вільно нею розмовляти), право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК, у тому числі ст.68 КПК.

При розгляді кримінального провадження, учасник якого не володіє чи недостатньо володіє державною мовою, суд повинен враховувати правові позиції ЄСПЛ. Право на безоплатну допомогу перекладача застосовується не лише до усних виступів на судовому розгляді, а й до документальних матеріалів та досудового провадження. Зокрема, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, хто не розуміє мову, яка використовується в судi, або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх тих документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти, які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд (п. 48 рішення ЄСПЛ від 28.11.78 у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН»). Однак не можна вважати, що п.3 (e) ст.6 конвенції вимагає письмового перекладу всіх письмових доказів чи офіційних документів, що є у провадженні. Допомога перекладача має бути такою, щоб забезпечити розуміння підсудним справи проти нього і ведення свого захисту, зокрема завдяки тому, що через перекладача він може висувати на розгляд суду свою версію подій (п.74 рішення ЄСПЛ від 19.12.89 у справі «Камазінскі проти Австрії»). Також з огляду на необхідність забезпечення реальності та ефективності права, гарантованого п.3 (е) ст.6 конвенції, обов’язок компетентних органів не обмежується призначенням перекладача, а у випадку попередження їх за конкретних обставин може також розширюватися, включаючи встановлення певного контролю за належною якістю перекладу (пп.33 і 36 рішення від 30.05.80 у справі «Артіко проти Італії»).

Суди в основному виконували вимоги КПК стосовно обов’язкової участі захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження. Так, наприклад, ухвалою Залізничного районного суду м.Львова від 12.04.2013 доручено Львівському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити захисника обвинуваченому Н.Т., оскільки він є уродженцем м.Познань (Республіка Польща) та не володіє українською мовою.

Проте під час проведення узагальнення виявлено випадки порушення судами зазначених вище вимог кримінального процесуального закону. Так, вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 29.01.2013 А. засуджено за ч.2 ст.15 та ч.3 ст.185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим 2.04.2013 вирок суду щодо А. скасовано, а матеріали кримінального провадження повернуті суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Колегія суддів Апеляційного суду АРК мотивувала свою ухвалу тим, що судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов’язковою, оскільки обвинувачений не володіє державною мовою, не є громадянином України, суд першої інстанції не звернув на ці обставини свою увагу та не забезпечив участь захисника у кримінальному провадженні.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Луганської області від 13.08.2013 у кримінальному провадженні по обвинуваченню М.Р. за ч.1 ст.304, ч.3 ст.185 КК за апеляційною скаргою засудженого М.Р. скасовано ухвалу Краснодонського міськрайонного суду Луганської області від 23.04.2013 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначено новий судовий розгляд з мотивів порушення права на захист. Апеляційний суд наголосив, що вимогами п.4 ч.2 ст.52 КПК передбачено обов’язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, з моменту встановлення цього факту. При цьому засуджений М.Р. за національністю є циганом, має неповну середню освіту, фактично закінчив лише 1 клас школи та не володіє українською мовою.

Установлення такого факту слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом може здійснюватися з медичних документів, що підтверджують наявність у особи розладу психічної діяльності або психічного захворювання, а також якщо поведінка особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння або після нього була або є неадекватною (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам’яті).

Наприклад, за участю захисника В. Київським районним судом м.Харкова було розглянуто кримінальне провадження стосовно Б., який, будучи психічно хворим на параноїчну форму шизофренії, що підтверджується висновком стаціонарної судово-психіатричної експертизи, вчинив суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.4 ст.296 КК. Київським районним судом м.Харкова постановлено ухвалу від 28.01.2013, якою застосовано до Б. заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

У справі стосовно К., обвинуваченого за ч.1 ст.289, ч.1 ст.309 КК, ухвалою Якимівського районного суду Запорізької області від 23.01.2013 було призначено захисника від Запорізького обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги. За участю призначеного судом захисника 28.02.2013 було задоволено клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру стосовно К.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КПК участь захисника у кримінальному провадженні має бути забезпечена, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно.

Суди в більшості випадків правильно встановлювали підстави для призначення захисника через відсутність коштів. Зокрема, 18.02.2013 суддя Кролевецького районного суду Сумської області, розглядаючи клопотання обвинуваченого за ч.1 ст.125 КК М.В. про призначення захисника, встановив, що відповідно до довідки МСЕК він є інвалідом II групи, відповідно до довідки УПСЗН Кролевецької РДА отримує допомогу у розмірі 894 грн. та згідно з довідкою медичного закладу у зв’язку з тяжким захворюванням потребує лікування в умовах онкодиспансеру. Суд врахував також пояснення обвинуваченого, що у зв’язку з хворобою він не може працювати, єдиним джерелом доходів є отримувана ним допомога, та дійшов висновку, що М.В. є суб’єктом права на безоплатну правову допомогу відповідно до п.1 ч.1 ст.14 закону «Про безоплатну правову допомогу».

В іншому випадку суддя Тростянецького районного суду Сумської області 16.10.2013 в кримінальному провадженні по обвинуваченню Д.Н. за ч.1 ст.125 КК відмовив у задоволенні клопотання Д.Н. про залучення захисника, пославшись на те, що обвинувачена не надала доказів того, що середньомісячний сукупний дохід її сім’ї нижчий суми прожиткового мінімуму, встановленого відповідно до закону «Про прожитковий мінімум», окрім того, обвинувачена вказала, що працевлаштована та має постійний заробіток.

Виходячи з наведеного, судам слід детально розглядати усі фактичні обставини для обгрунтування прийнятого рішення про надання захисника обвинуваченому через відсутність коштів.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.04.2013, який залишений без змін Апеляційним судом м.Києва від 19.06.2013, засуджено А. за ч.2 ст.309 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК А. визначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м.Києва від 16.11.2011 у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

У касаційній скарзі засуджена зазначила, що під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій було порушено її право на захист.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захист інтересів А. в суді першої інстанції проводився за участю захисників О. та Б. Після ухвалення вироку засуджена направила до суду апеляційної інстанції заяву, в якій просила суд призначити їй захисника для захисту її прав під час апеляційного розгляду. Однак таке клопотання засудженої не було розглянуто судом, а розгляд справи в апеляційному суді відбувався без участі захисника, чим було порушено право засудженої на захист. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВСС скасовано ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 19.06.2013 та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, потрібно враховувати, що недотримання вимог про залучення захисника у випадку, передбаченому п.2 ч.1 ст.49 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених п.4 ч.2 ст.412 КПК.

Згідно з п.3 ч.1 ст.49 КПК суд може залучити обвинуваченому захисника за призначенням і з власної ініціативи, якщо вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають цього. Наприклад, суд під час підготовчого засідання з власної ініціативи ухвалив рішення про надання К., який обвинувачувався у скоєнні злочинів, передбачених чч.1, 2 ст.125 КК, захисника за призначенням.

У контексті дотримання вимог ст.6 конвенції судам слід враховувати та застосовувати і практику ЄСПЛ, зокрема правові позиції, наведені цим міжнародним судовим органом у рішенні від 20.12.2011 у справі «Максименко проти України». У п.25 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що «забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину безоплатної юридичної допомоги, що є однією з вищезазначених гарантій, здійснюється за двох умов: якщо така особа не має достатньо коштів для оплати юридичної допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога (серед інших прикладів — п.39 рішення від 25.09.92 у справі «Фам Хоанг проти Франції»).

Що стосується першої умови, ЄСПЛ зауважив, що під час зазначеного кримінального провадження заявник відбував строк позбавлення волі за інший злочин, не було жодних ознак того, що він мав будь-яке джерело доходу. Крім того, під час досудового слідства та провадження у суді першої інстанції йому було призначено захисника, що свідчило про визнання державними органами його фінансових труднощів. Зрештою заявник чітко зазначив, що не має змоги запросити захисника для представництва його інтересів під час касаційного розгляду його справи у Верховному Суді. Тому є підстави вважати, що він дійсно не мав достатньо коштів для того, щоб оплатити послуги з представництва його інтересів під час провадження у Верховному Суді (для порівняння — п.39 рішення від 14.01.2010 у справі «Цоньо Цонєв проти Болгарії»). Що стосується того, чи вимагали «інтереси правосуддя» надання заявнику безоплатної юридичної допомоги, яка надавалася йому до того часу, під час провадження у Верховному Суді, то ключовими у цьому контексті пунктами розгляду є серйозність питання, про яке йшлося, та характер цього провадження».

Істотним порушенням права на захист є позбавлення обвинуваченого як правової допомоги у кримінальному провадженні, так і права бути присутнім під час судового розгляду. Наприклад, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Луганської області 7.06.2013, розглянувши апеляційну скаргу М.А. на ухвалу Краснолуцького міського суду Луганської області від 14.02.2013 про виконання вироку іноземної держави, скасувала її та призначила новий судовий розгляд з таких підстав: відповідно до ч.2 ст.603 КПК про дату судового засідання повідомляють особі, щодо якої ухвалено вирок, якщо вона перебуває на території України. Така особа має право користуватися правовою допомогою захисника. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора. З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений у судове засідання не прибув, відомості про отримання ним повідомлення суду відсутні. За цих обставин судом першої інстанції було порушено право М.А. на захист, оскільки судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

У іншій справі колегія суддів ВСС 12.12.2013 скасувала ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12.04.2013 стосовно С.О., засудженого за ч.1 ст.121 КК і призначила новий розгляд в суді апеляційної інстанції з тих підстав, що відповідно до ч.1 ст.20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає, зокрема, у наданні йому можливості брати особисту участь у кримінальному провадженні. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала судді-доповідача апеляційного суду від 28.03.2013 про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду на 9:00 год. 12 квітня 2013 року та повідомлення учасникам судового розгляду засудженому не надіслано, оскільки невірно зазначена його адреса.

Суд апеляційної інстанції провів судове засідання лише за участю прокурора. При цьому апеляційний суд допустив порушення й вимог стст.22, 26 КПК щодо дотримання принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, оскільки заявник був позбавлений можливості надати пояснення в судовому засіданні, навести доводи на обгрунтування своєї позиції.

Також суд касаційної інстанції скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції за таких обставин. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисником Г.Ю. 1 липня 2013 року було подано заяву про відкладення апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження щодо С.А., призначеного на 11.07.2013, у зв’язку з перебуванням його у відпустці до 19.07.2013.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Однак апеляційний суд у порушення цих вимог закону не прийняв до уваги повідомлення захисника Г.Ю. про поважність причини свого неприбуття, відмовив у задоволенні клопотання засудженого С.А. про відкладення розгляду матеріалів кримінального провадження у зв’язку із знаходженням його захисника у відпустці та здійснив розгляд за апеляційними скаргами прокурора та представника цивільного позивача. Така ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

У випадку, якщо захист за призначенням захисник здійснює лише у суді першої інстанції, під час перегляду судового рішення в апеляційному порядку обвинуваченому має бути забезпечено право на захист. Так, 3.06.2013 суддя-доповідач Апеляційного суду Сумської області, розглянувши матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 11.04.2013 щодо Д.С., засудженого за ч.1 ст.115 КК, встановив, що в суді першої інстанції інтереси обвинуваченого захищав адвокат за дорученням обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, яке було видане тільки на надання послуг захисника в суді першої інстанції. За таких обставин суддею було прийняте рішення про призначення обвинуваченому захисника через Сумський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Невиконання вимог щодо забезпечення права на захист під час апеляційного провадження також є істотним порушенням вимог КПК та тягне за собою скасування судового рішення.

Так, колегією суддів судової палати у кримінальних справах ВСС 5.08.2014 розглянуто в судовому засіданні в межах кримінального провадження касаційну скаргу засудженого М.О.І. на вирок Сакського міськрайонного суду АРК від 27.06.2013 та ухвалу Апеляційного суду АРК від 17.09.2013. Ухвалу Апеляційного суду АРК від 17.09.2013 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції з таких підстав.

Згідно з ч.1 ст.20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає, крім іншого, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника. У ч.1 ст.52 цього кодексу встановлено, що участь захисника є обов’язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Відповідно до приписів ст.3 КПК кримінальне провадження охоплює судове провадження також в суді апеляційної інстанції.

При перегляді справи в апеляційному порядку право засудженого на захист було порушено. З кримінального провадження убачається, що М.О.І. обвинувачено і засуджено за вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК, а тому участь захисника у кримінальному провадженні щодо нього була обов’язковою. Проте апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду щодо цього засудженого без участі захисника, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне згідно з ч.2 ст.412 КПК безумовне скасування судового рішення.

В іншій справі колегією суддів судової палати у кримінальних справах ВСС 18.03.2014 розглянуто в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених Т.Р.С. і С.О.П., захисника Є.Л. та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.10.2013. Цей вирок скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд, зокрема з підстав порушення права на захист.

Так, Т.Р.С., засуджений за вчинення кількох злочинів, в тому числі і за п.4 ч.2 ст.115 КК. Вироком місцевого суду Т.Р.С. визнано винним і засуджено за вчинення злочину, санкцією за який передбачено довічне позбавлення волі. У апеляційних скаргах прокурор та потерпіла порушували питання про посилення йому покарання. Проте в порушення вимог КПК суд апеляційної інстанції слухав справу без участі захисника засудженого, чим порушив його право на захист, що є істотним порушенням вимог КПК.

У схожому випадку колегія суддів ВСС ухвалою від 21.10.2014 скасувала ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19.02.2014 щодо Ш.А., засудженого за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185 КК України і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції через порушення права на захист, а саме проведення апеляційного розгляду без захисника. Судом касаційної інстанції встановлено, що матеріали кримінального провадження містять заяву Ш.А. від 19.02.2014, в якій він просив апеляційний розгляд провести за відсутності його захисника В.А. Водночас відповідно до журналу судового засідання та запису судового засідання суд роз’яснив Ш.А., що участь захисника у судовому засіданні апеляційної інстанції не є обов’язковою, оскільки злочин, за яким йому пред’явлено обвинувачення ч.1 ст.115 КК, не передбачає обов’язкової участі захисника, і прийняв рішення щодо розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури без участі захисника.

Таким чином, заява Ш.А. про відмову від захисника у кримінальному провадженні в порядку апеляційної процедури не може вважатися такою, що супроводжувалася мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю. Крім того, вона несумісна з вимогами українського законодавства, яке для випадку Ш.А. передбачало обов’язкову участь захисника, від якого він вимушено відмовився.

Слід зазначити, що колегією суддів ВСС в порядку реагування на вищезазначене грубе порушення права на захист Ш.А., допущене суддями Апеляційного суду Миколаївської області, постановлено та направлено до Апеляційного суду Миколаївської області ухвалу для повідомлення про виявлені факти голови суду та обов’язкового розгляду цього випадку на нараді усіх суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду. Зокрема в ухвалі вказано, що судді не дотрималися вимог закону і недобросовісно віднеслися до виконання обов’язків судді, які покладені на них законом «Про судоустрій і статус суддів», зокрема, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою.

Важливе значення має також питання забезпечення права на захист під час перевірки законності та обгрунтованості судового рішення у суді апеляційної інстанції.

Наприклад, колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВСС розглянула 17.12.2013 кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого Б.І. на вирок Апеляційного суду Волинської області від 7.06.2013. Цю скаргу задовольнила частково, вирок Апеляційного суду скасувала і направила справу на новий апеляційний розгляд з таких підстав. У силу ст.334 КПК 1960 року вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й докази, на яких грунтується висновок суду щодо винуватої особи. За змістом положень стст.16¹, 323, 365 КПК 1960 року при перевірці законності та обгрунтованості вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад диспозитивності, рівності сторін та змагальності, повинен з’ясувати чи у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку органи досудового слідства здобули докази обвинувачення, чи повно, всебічно та об’єктивно їх оцінив суд і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано кримінальний закон, перевірити заперечення сторони захисту висновків суду й у разі незгоди з ними зазначити підстави, через які подані апеляції залишено без задоволення. Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

В силу положень конвенції, правозастосовної практики ЄСПЛ, законодавчих приписів ст.53 КПК 1960 року, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Також в ухвалі ВСС наголошено, що за загальним правилом п.1 та підп.«d» п.3 ст.6 конвенції вимагається надання підсудному можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і здійснити його допит під час надання показань. Засудження не може грунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.

У п.54 рішення ЄСПЛ від 21.10.2010 «Корнєв і Карпенко проти України» зазначено, що докази мають подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності підсудного з метою забезпечення змагальності дебатів. Із цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту.

Порядок допиту свідків у судовому засіданні визначено стст.303, 308 КПК 1960 року, а ст.306 цього кодексу передбачено, що оголосити показання свідків, надані ними під час дізнання чи досудового слідства, суд може з власної ініціативи або за клопотанням учасників судового розгляду у випадку істотних суперечностей між показаннями, наданими у суді та під час досудового слідства, або в разі неявки у судове засідання свідків, явка яких з тієї чи іншої причини є неможливою.

Однак місцевий суд усупереч зазначеним вимогам закону, не вживши заходів для забезпечення явки в судове засідання свідків В.Я., К.Н., Ш.Є., оголосив показання зазначених осіб і послався на них у вироку. Ненадання можливості засудженому Б.І. та його захиснику допитати в судовому засіданні свідків обвинувачення є порушенням права на захист. Указане суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, хоча у таких випадках суд зобов’язаний забезпечити право на допит свідків обвинувачення стороною захисту за умови, що надані свідчення свідком використані як докази винуватості особи та на них суд посилається у вироку. Це обов’язкові для виконання судами вимоги КПК 1960 року та КПК. При цьому для забезпечення дотримання права на захист необхідно враховувати практику ЄСПЛ, викладену, зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Рудніченко проти України», та у рішенні від 11.04.2013 у справі «Вєренцов проти України». У п.1 цього рішення ЄСПЛ підтвердив свою правову позицію, відповідно до якої «усі свідчення зазвичай повинні надаватися під час відкритих засідань за присутності обвинуваченого з метою забезпечення змагальності процесу. Існують винятки з цього принципу, але вони не повинні порушувати права захисту. За певних обставин може виявитися необхідним звернення до свідчень, наданих на етапі слідства. Якщо обвинуваченому було надано адекватну та належну можливість оскаржити такі свідчення чи то під час їх надання, чи то на більш пізній стадії, їх включення до доказової бази саме по собі не становитиме порушення п.1 та підп.«d» п.3 ст.6 конвенції. Проте засудження обвинуваченого не повинно базуватися виключно або значною мірою на свідченнях, які він не міг оскаржити (пп.38 — 40 рішення від 24.04.2008 у справі «Жогло проти України»).

Таким чином, судам слід враховувати як вимоги КПК щодо безпосереднього дослідження доказів (показань свідків) під час проведення судового провадження, так і враховувати існуючу практику ЄСПЛ для забезпечення дотримання права на захист обвинуваченого.

Крім цього, за правилами КПК судове провадження фіксується на технічний носій інформації. Таким чином, відсутність останнього не дає можливості встановити питання, що пов’язані, наприклад, з допитом свідків. Невиконання цих процесуальних вимог ставить під сумнів докази, досліджені в судовому засіданні, та не дає можливості судам вищих інстанцій перевірити дотримання права на захист.

Так, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23.09.2013 скасовано вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 20.06.2013 стосовно П.О., виправданого за ч.1 ст.115 КК. Колегія суддів зазначила, що за технічним записом судового засідання у цьому провадженні від 12.06.2013 проводився допит свідків І., Н., Б. та Б.Р., однак при вивченні матеріалів кримінального провадження та аудіо-запису встановлено, що на інформаційному носії частково відсутній запис допиту свідка Б. та повністю відсутній запис допиту свідка Б.Р., і в порушення кримінального процесуального законодавства їх свідчення покладені в основу виправдувального вироку. З наведеного судом апеляційної інстанції зроблено висновок, що суд фіксував перебіг судового засідання вибірково, що є суттєвим порушенням ч.4 ст.107 КПК та відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Інколи помилки суддів-доповідачів суду апеляційної інстанції призводили до порушення права особи на захист та порушення вимог КПК. Йдеться, зокрема, про випадки постановлення ухвал у порядку ст.399 КПК про відмову у відкритті провадження з підстави пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді. Так, колегія суддів ВСС за наслідками розгляду касаційної скарги змінила ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.03.2013 про відмову у відкритті провадження та постановила вважати апеляційну скаргу такою, що повернута заявнику. Суддя-доповідач суду апеляційної інстанції, встановивши наявність пропущеного строку на апеляційне оскарження, допустив порушення вимог КПК, оскільки, відмовивши у відкритті провадження (замість повернення апеляційної скарги), позбавив заявника права на повторне звернення до суду апеляційної інстанції.

Таким чином, питання дотримання права на захист у кримінальному провадженні є актуальним для всіх його стадій, оскільки вимагає врахування питання забезпечення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого захисником; добросовісного виконання останнім своїх професійних обов’язків; забезпечення судом умов для реалізації підозрюваним, обвинуваченим, засудженим права на захист поряд із професійним захистом; недопущення випадків обмеження у праві на захист (зокрема, шляхом ухвалення незаконних процесуальних рішень учасників кримінального провадження, що обмежують гарантовані КПК способи захисту) тощо.

© Закон і Бізнес