ВС зробив висновки щодо зловживання службовим становищем

Іменем України
Постанова

головуючого: секретаря Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду Редьки А.І.,

суддів: Вус С.М., Глоса Л.Ф., Гошовської Т.В., Заголдного В.В., Канигіної Г.В.,

               Кліменко М.Р., Ковтюк Є.І., Короткевича М.Є., Пивовара В.Ф.,

               Пошви Б.М., Скотаря А.М., Таран Т.С., Школярова В.Ф.,

за участю заступника начальника управління підтримання державного обвинувачення в судах Генеральної прокуратури Курапова М.В., 
засудженого Особи 1 та його захисника Особи 2,

 

розглянула у відкритому судовому засіданні справу про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.12.2014 за заявою засудженого Особи 1,

вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 25.11.2013 Особу 1 засуджено за:

ч.1 ст.190 Кримінального кодексу до обмеження волі на строк 1 рік;

ч.2 ст.190 КК до позбавлення волі на строк 2 роки;

ч.1 ст.364 КК (в редакції 2001 року) до обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк 1 рік;

ч.2 ст.368 КК (в редакції 2001 року) до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК Особі 1 
визначено остаточне покарання — позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням обов’язків, передбачених п.3 ч.1 ст.76 цього кодексу.

За ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 (в редакції 2001 року) КК Особу 1 звільнено від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 30.09.2014 вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 25.11.2013 в частині призначення Особі 1 покарання та застосування ч.5 ст.74, ст.49 КК скасовано і призначено покарання за:

ч.1 ст.190 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК його звільнено від покарання у зв’язку із закінченням строків давності;

ч.1 ст.364 КК (в редакції 2001 року) у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк 1 рік та на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК звільнено від покарання у зв’язку із закінченням строків давності;

ч.2 ст.190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

ч.2 ст.368 КК (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК Особі 1 визначено остаточне покарання — позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов’язки, передбачені п.3 ч.1 ст.76 цього кодексу.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВСС ухвалою від 16.12.2014 вирок Апеляційного суду Херсонської області від 30.09.2014 щодо Особи 1 залишила без змін.

Особу 1 визнано винуватим та засуджено за те, що він, за обставин, які встановив суд та навів у вироку, у червні 2009 року, як службова особа — провідний спеціаліст, державний інспектор з карантину рослин пункту карантину рослин «Аеропорт», був обізнаний, що акти фітосанітарного контролю підкарантинних матеріалів не входять до переліку платних послуг, передбачених постановою Кабінету Міністрів від 25.06.2008 №578, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману одержав від бухгалтера Особи 3, яка діяла за вказівкою приватного підприємця Особи 4, 200 грн. за оформлення та видачу вказаного акту зазначеному приватному підприємцю, чим завдав Особі 4 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також Особа 1 у період з серпня по жовтень 2009 року у такий же спосіб повторно заволодів грошима потерпілихОсоби 5 в сумі 200 грн.; Особи 6 — 250 грн.; Особи 7 — 200 грн.; Особи 8 — 500 грн.; Особи 9 — 500 грн.; Особи 10 — 200 грн.; Особи 11 — 100 грн.; Особи 12 — 600 грн.; Особи 13 — 200 грн., всього на загальну суму 2450 грн.

Такими діями Особа 1, крім того, як службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів заволодів грошима потерпілих на загальну суму 2450 грн., внаслідок чого завдав державі істотної шкоди у виді підриву авторитету та престижу Державної інспекції з карантину рослин у Херсонській області як державного контролюючого органу.

Крім того, 6.03.2010, об 11:45, у приміщенні кафе «Новий день» на проспекті Ушакова, 53 в м.Херсоні Особа 1, 
як службова особа, здійснюючи функції представника влади, одержав від Особи 14 в якості хабара гроші в сумі 1500 грн. та 150 грн. для проведення офіційних платежів, які вимагав у неї за оформлення та отримання акту фітосанітарного контролю, який видається безкоштовно, оскільки не входить до переліку платних послуг, передбачених постановою Кабінету Міністрів від 25.06.2008, після чого видав Особі 14 акт фітосанітарного контролю від 5.03.2010 №7522-0410282360-В.

У заяві засуджений Особа 1 порушує питання про скасування ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВСС від 16.12.2014 щодо нього та направлення справи на новий касаційний розгляд, оскільки, на його думку, суд касаційної інстанції допустив неоднакове застосування однієї й тієї самої норми кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень. Засуджений вважає, що в його діях відсутні кваліфікуючі ознаки ч.2 ст.368 КК «вимагання хабара» та ч.5 ст.190 КК — «повторність».

На обгрунтування неоднакового правозастосування ч.5 ст.368 КК засуджений послався на ухвали касаційного суду від 28.03.2013, 4.02.2014 та 13.02.2014. У цих рішеннях суд касаційної інстанції за подібних, на думку засудженого, обставин виключив з кваліфікації дій засуджених осіб кваліфікуючу ознаку — вимагання хабара.

Так, в ухвалі суду касаційної інстанції від 28.03.2013 змінено судові рішення щодо Особи 1, при кваліфікації її дій за ч.2 ст.368 КК суд виключив кваліфікуючу ознаку — вимагання хабара, мотивував своє рішення тим, що хабародавець Особа 14 передав хабар Особі 1 за неповідомлення дійсних результатів перевірки щодо дотримання вимог законодавства про працю, що могло стати підставою для притягнення його до відповідальності, тобто хабародавець сам прагнув обійти закон і був зацікавлений у неправомірній поведінці службової особи.

У наданих для порівняння рішеннях від 4.02.2014 та 13.02.2014 суд касаційної інстанції з таких же підстав за відсутності загрози законним правам чи інтересам хабародавців виключав з обвинувачення засуджених осіб кваліфікуючу ознаку вимагання хабара.

На підтвердження неоднакового застосування норм кримінального закону щодо визначення повторності злочинуОсоба 1 надав копії ухвал колегії суддів Судової палати у кримінальних справах ВС від 15.04.2010 та ухвалу спільного засідання Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії ВС від 12.03.2008, в яких при кваліфікації дій засуджених осіб було виключено з їх обвинувачення кваліфікуючу ознаку — вчинення злочину повторно, оскільки на момент вчинення злочинів, за які їх засуджували, судимості за попередні злочини були погашені.

Судова палата у кримінальних справах ВС заслухала суддю-доповідача, пояснення засудженого Осо-
би 1 та його захисника Особи 2, які підтримали заяву, просили скасувати рішення суду касаційної інстанції у зв’язку з неоднаковим застосуванням кримінального закону, прокурора, який заперечував проти задоволення заяви засудженого у зв’язку з відсутністю підстав для виключення з обвинувачення кваліфікуючих ознак: за ч.2 ст.368 КК — вимагання хабара, а за ч.2 ст.190 КК — повторність, дослідила матеріали кримінальної справи та матеріали провадження, обговорила вимоги, зазначені в заяві, та дійшла такого висновку.

Кримінальна справа про перегляд рішення суду касаційної інстанції за заявою засудженого Особи 1 допущена до провадження ВС у порядку, визначеному п.15 розд.ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу і гл.321 КПК 1960 року, і розглядається за наявності підстави, передбаченої п.1 ч.1 ст.40012 КПК 1960 року.

Предметом перегляду справи є неоднакова правова позиція суду касаційної інстанції щодо розуміння такої кваліфікуючої ознаки одержання хабара, як його вимагання, та кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.190 КК — повторність.

ВС раніше неодноразово висловлював свою правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував: якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах ВС: від 4.10.2012 №5-14кс12, від 23.05.2013 №5-13кс13, від 30.05.2013 №5-14кс13, від 5.09.2013 №5-28кс13, від 12.12.2013 №5-47кс13, від 7.11.2013 №5-42кс13, від 26.12.2013 №5-43кс13, від 13.11.2014 №5-20кс14, від 26.06.2014 №5-19кс14).

Відповідно до положень п.4 примітки до ст.368 КК (в редакції закону від 5.04.2001 №2341-ІІІ, який діяв на момент вчинення злочину), вимаганням хабара визнаються дії службової особи, що супроводжуються погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа змушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників:

1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа — хабаро­одержувач;

2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з такою вимогою;

3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем, і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Суспільно небезпечне діяння, за вчинення якого засуджено Особу 1, за об’єктивними та суб’єктивними ознаками є подібним до суспільно небезпечних діянь, щодо яких ухвалено рішення суду касаційної інстанції, що надані для порівняння, але воно отримало іншу, ніж у порівнюваних рішеннях, кримінально правову оцінку.

У кримінальній справі щодо Особи 1 установлено, що він, як службова особа — провідний спеціаліст, державний інспектор з карантину рослин пункту карантину рослин «Аеропорт» вимагав у Особи 14 в якості хабара гроші в сумі 1500 грн. за оформлення та отримання акту фітосанітарного конт­ролю, а Особа 14, бажаючи уникнути негативних наслідків (перевірки та проведення експертизи), у відповідь на пропозицію Особи 1, дала йому хабар. Тобто за допомогою хабара Особа 14 
намагалася задовольнити свій незаконний інтерес.

Правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діяння, інкримінованого Особі 1, у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечних діянь, яка міститься у порівнюваних судових рішеннях, а також практика ВС дають підстави стверджувати, що висновок касаційного суду про наявність у діях Особи 1 
кваліфікуючої ознаки «вимагання хабара» є неправильним.

Посилання засудженого Особи 1 на правові висновки в ухвалах колегії суддів Судової палати у кримінальних справах ВС від 15.04.2010 та спільного засідання Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії ВС від 12.03.2008 щодо кваліфікації його діянь за ознакою повторності, не можуть бути підставою для переоцінки правового висновку рішення касаційного суду щодо кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК.

Відповідно до вимог ч.4 ст.32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

В ухвалі ВС від 15.04.2010 при кваліфікації дій Особи 1 з її обвинувачення було виключено кваліфікуючу ознаку — вчинення злочину повторно, оскільки на момент вчинення злочинів, за які її засуджували, судимість за попередній злочин була погашена.

Особу 1 визнано винуватим у вчиненні 10 епізодів злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК, що, відповідно до ч.1 ст.32 КК, утворює повторність злочинів і на момент їх вчинення не сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності та погашення судимості за злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК.

Посилання засудженого Особи 1 на ухвалу ВС від 12.03.2008, як на приклад неоднакового правозастосування, є неприйнятним, оскільки вона постановлена ВС на спільному засіданні Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії і за своєю правовою природою не є рішенням суду касаційної інстанції.

Керуючись п.15 розд.ХІ «Перехідні положення» КПК і стст.400¹², 400²⁰, 400²¹, 400²², 400²³ КПК 1960 року, Судова палата у кримінальних справах ВС

заяву засудженого Особи 1 задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВСС від 16.12.2014 щодо Особи 1 скасувати, а справу направити на новий касаційний розгляд.

Постанова є остаточною й не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій п.2 ч.1 ст.400¹² КПК 1960 року.

© Закон і Бізнес